Questões de Direito Empresarial Público

28/04/05

1.  Quais são as restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido, no âmbito dos contratos administrativos? Explicar.

No direito privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra pode descumpri-lo também, socorrendo-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), com fundamento no artigo 477 do Código Civil.

No Direito Administrativo, o particular não pode interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular; em regra, o que ele deve fazer é requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e o pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução, até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. A lei nº 8.666/93 só prevê a possibilidade de rescisão unilateral por parte da Administração (art. 79, I); em nenhum dispositivo confere tal direito ao contratado.

O rigor desse entendimento tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudência, quando a "inadimplência do poder público impeça de fato e diretamente a execução do serviço ou obra". Além disso, torna-se injustificável quando o contrato não tenha por objeto a execução de serviço público, por que não se aplica, então, o princípio da continuidade. Permanece, no entanto, o fato de que a Lei não prevê rescisão unilateral pelo particular; de modo que este, paralisando, por sua conta, a execução do contrato, corre o risco de arcar com as conseqüências do inadimplemento, se não aceita, em juízo, a exceção do contrato não cumprido.

O abrandamento também foi feito pela Lei nº 8.666 que, no artigo 78, incisos XV e XVI, prevê hipóteses em que, por fato da Administração, o contratado pode suspender a execução do contrato.

2.  As cláusulas exorbitantes são inerentes aos contratos administrativos. Explicar o motivo da existência, bem como elencar e discorrer sobre o tema.

3.  Quais são os limites para a Administração Pública anular unilateralmente o contrato administrativo? E quais as garantias do particular contratado?

4.  Fatos imprevistos têm o mesmo fundamento e natureza jurídica em relação à Teoria da Imprevisão?

5.  Existe algum limite para a realização da licitação na modalidade pregão? Quais as diferenças entre tal modalidade e a concorrência?

Pregão é a modalidade de licitação voltada à aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações do mercado. O objetivo maior do pregão é a flexibilização e desburocratização dos procedimentos licitatórios convencionais. Dessa forma, verifica-se que esta modalidade é utilizada para qualquer valor estimado de contratação.

A Medida Provisória de n.º 2.182-18 criou a modalidade pregão no âmbito da União. Com a lei n.º 10.250/02, agora, no entanto, tanto a União, como os Estados, os Municípios e o Distrito Federal podem utilizar nas licitações, para as compras e serviços comuns (assim entendidos, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado), a modalidade de pregão, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, ou pela Internet (“por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação”), neste caso é chamado de pregão eletrônico.

No que tange à concorrência, esta é prevista no art. 22, § 1.º, da Lei n. 8.666/93 e pode ser definida como “modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”. Ou seja, é necessária a comprovação dos requisitos, fato este não aplicado ao pregão. Esta modalidade é destinada a contratos de grande expressão econômica, por ser um procedimento complexo e que exige o preenchimento de vários requisitos e a apresentação detalhada de documentos.

A concorrência, geralmente, tem o seu processo licitatório divididos em 2 fases, quais sejam, a primeira refere-se a apresentação de documentos para habilitação que englobam documentação jurídica, fiscal, econômica, além dos certificados comprobatórios quanto a capacidade de fornecimento do objeto licitado, e a segunda fase que consiste na apresentação das propostas de preço, onde somente participarão as licitantes habilitadas na fase anterior.

Verifica-se, portanto, a inversão na ordem do procedimento licitatório entre as modalidades de pregão e concorrência, pois no pregão, primeiramente, são verificadas as licitantes que possuam o melhor preço, através da apresentação de propostas e de lances que tem como objetivo baixar o custo do objeto licitado, e somente após obtidos os melhores preços, a licitante (primeira colocada) deverá comprovar sua regularidade na fase habilitatória, através de documentos.

 6.  Na concorrência pública internacional o edital pode estabelecer alguma preferência para a contratação de empresas brasileiras no caso de empate com empresas estrangeiras?

7.  Faça uma prévia distinção entre leilão, tomada de preços e convite?

São modalidades de licitação, nos termos do artigo 22 da Lei nº 8666/93, incisos V, II e III, respectivamente, o leilão, a tomada de preços e o convite.

O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 da Lei nº 8666/93, quais sejam, aqueles adquiridos judicialmente ou por dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

A tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Essa modalidade somente poderá utilizada para obras e serviços de engenharia até o limite de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, para compras e demais serviços, até o limite de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

O convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Poderá ser utilizada essa modalidade até o limite de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) para obras e serviços de engenharia e, para compras e demais serviços, até o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).